국 민 권 익 위 원 회

제 3 소 위 원 회

의    결

의안번호  2025-3소위12–도01호

민원표시  2AA-2410-0168929  개발행위 준공검사 거부 이의

신 청 인  A

피신청인  B

의 결 일  2025. 4. 21.

주     문

피신청인에게, 서울 (주소생략) 행위(토지형질변경)에 대해 준공검사할 것을 의견표명한다.

이     유

1. 신청원인

신청인들은 서울 (주소생략, 총 843㎡, 이하 ‘이 민원 토지’라 한다) 및 그 지상의 공동주택(0개 동, 총 00세대, 이하 ‘이 민원 주택’이라 한다) 소유자들로, 이 민원 주택 건축을 위한 대지조성 개발행위(이하 ‘이 민원 개발행위’라 한다) 허가조건으로 피신청인에게 기부채납한 도로부지 0필지 중 0필지(총 161㎡, 이하 ‘이 민원 시유지’라 한다)가 근저당권이 설정되어 있다는 이유로 장기간 개발행위 준공검사를 해주지 않아, 건축물 사용승인을 받지 못한 채 거주하면서, 재산권 행사도 제한받고 있으니, 사용승인을 받을 수 있도록 개발행위 준공검사를 해 달라.

2. 피신청인의 주장

이 민원 개발행위 허가 시 도로 개설 후 준공 전 기부채납 할 것을 그 허가조건으로 부여하였는데, 2010년 이 민원 시유지를 기부채납하면서 근저당권이 말소되지 않은 채로 소유권이 이전되어, 근저당권이 말소되기 전까지는 개발행위 허가조건이 완전히 이행되었다고 볼 수 없어 개발행위 준공검사를 거부하였으며, 국민권익위원회의 의결이 있을 경우, 그 결과에 따라 필요한 조치를 할 예정이다.

3. 사실관계

가. 이 민원 개발행위 허가는 당초 이 민원 토지(0필지) 소유주였던 신청 외 C(이하 ‘C’이라 한다)이 2003. 00. 00. 최초 개발행위 허가를 받았으며, 개발행위허가 주요 내용은 아래와 같다.

표 생략

나. 이인택은 2003. 00. 00. 다세대주택 0개 동(각 0세대, 총 00세대)을 신축하는 건축허가를 받았는데, 그 주요 건축 내용은 아래와 같다.

표 생략

다. 이 민원 토지는 2004. 00. 00. 신청 외 D(이하 ‘D’이라 한다)에게 소유권이 이전되면서 건축허가에 대한 건축주가 2004. 00. 00. D으로 변경(건축관계자) 신고되었고, C은 2004. 00. 00. 다세대주택 0개 동 중 0개 동에 대한 건축허가를 취소하는 변경신청을 하였으며, 이에 대해 피신청인은 다음 날인 같은 달 00. 다세대주택 0개 동, 총 00세대를 신축하는 허가 변경을 하였고, 2004. 00. 00. 착공신고를 하였다. 변경된 건축허가의 주요 건축 내용은 아래와 같다.

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라. 이 민원 토지는 2007. 00. 00. 다시 신청 외 E(이하 ‘E’라 한다)에게 소유권이 이전되었고, E는 2010. 00. 00. 피신청인으로부터 개발행위에 대한 변경 허가를 받았으며, 주요 내용은 아래와 같다.

표 생략

마. 이후 이 민원 토지는 2010. 00. 00. 도로부지를 기부채납하기 위한 토지분할에 따라이 민원 토지 중 0필지(주소 생략)가 이 민원 시유지(주소 생략)로 분할되었고, E와 피신청인간 증여계약에 따라 2010. 00. 00. 이 민원 시유지(0필지)를 포함한 도로부지 4필지(총 234㎡, 주소생략)가 서울특별시(관리청 피신청인)로 소유권 이전되었다. 이 민원 토지의 분할 및 기부채납된 이 민원 시유지 현황은 아래와 같다.

표 생략

바. 한편 이 민원 토지(0필지)는 2007. 00. 00.부터 2009. 00. 00. 기간에 근저당권 0건이 설정되었는데, 근저당권 및 채권최고액 현황은 아래와 같다.

표 생략

사. 2010. 00. 00. 도로부지의 토지분할 과정에, 이 민원 토지에 설정된 근저당권이 분할된 이 민원 시유지 0필지로 전사되었는데, 2010. 00. 00. 이 민원 토지 원지번인 0필지에 대한 근저당권은 전부 말소되었으나, 이 민원 시유지 0필지의 근저당권 설정등기는 말소되지 않은 채 남게 되었으며, 그 현황은 아래와 같다.

아. 한편, D은 이 민원 주택(00세대)에 대하여 2007. 00. 00. 집합건물 소유권 보존등기를 먼저 하였고, 이후 세대별 소유권 이전을 거쳐 신청인들(00명)은 현재 소유자로서 이 중 0명은 실제 거주하고 있다. 이 민원 주택의 세대별 소유자 현황은 아래와 같다.

표 생략

자. 이 민원 주택은 현재까지 건축법상 사용승인을 받지 않았으나, 신청인들에 따르면 00세대 모두 실제 거주가 가능한 주택이며, 매년 세대별 재산세도 부과·납부되고 있다고 한다.

차. 이에 대해 피신청인은 사용승인 전 사전입주에 따른 건축법 위반에 대해 건축주인 D에게 건축물 사용승인을 신청할 것을 지속해서 요구하였다고 하며, 그간 행정처분 경위는 아래와 같다.

(경위 생략)

카. 신청인들은 2018년경부터 건축물 사용승인을 받고자 정화조 및 상하수도, 전기안전시설, 정보통신, 승강기 등의 제반 시설 보완공사를 시행한 후, 피신청인에게 개발행위 준공검사를 신청하고자 하였는데, 피신청인은 신청인들에게 이 민원 시유지의 근저당권이 말소되지 않아 준공검사가 불가하다고 안내하였고, 이에 신청인들은 관할 등기관청에 이 민원 시유지의 근저당권 말소에 대해 문의한 결과, 근저당권 설정 당시의 토지 소유자(채무자) 또는 현 토지 소유자가 근저당권 말소 청구를 할 수 있을 뿐, 신청인들이 말소를 청구할 권원이 없다는 것을 확인하였다.

타. 이에 신청인들이 피신청인에게 지속적으로 개발행위 준공검사를 요청하자 피신청인은 2024. 00. 00. 변호사 0인에게 이 민원 시유지의 기부채납이 적법한지와, 근저당권 말소 절차에 대해 법률자문을 의뢰하였으며, 법률자문 요지 및 변호사 0인의 회신 내용은 아래와 같다.

(법률자문 생략)

파. 한편, 신청인들은 이 민원 시유지의 근저당권 말소가 불가하자 2024. 00. 00. 피신청인에게 이 민원 주택 철거를 조건으로 기부채납한 이 민원 시유지의 반환을 요구하였는데, 피신청인은 2024. 00. 00. 신청인들에게 이미 건축물이 완공되어 거주하고 있고, 개발행위허가 이전의 토지 현황(0m 이상 절토, 수목 00주 생육 등)이 현저히 달라 원상복구의 실익이 없으며, 대지조성이 완료되었으므로 개발행위 준공검사를 받아 개발행위를 완료하는 것이 타당하고, 기부채납 토지 반환은 불가하다고 회신(도시개발과-0000)하였다.

그림 생략

하. 신청인들은 2024. 00. 00. 우리 위원회에 이 민원과 동일한 취지의 고충민원을 제기하여, 우리 위원회(담당 조사관)와 신청인 대표, 피신청인(도시계획과)이 2024. 00. 00. 민원 해소를 위한 회의를 개최하였는데, 이때 피신청인은 이 민원 시유지의 근저당권을 말소할 권원이 없는 신청인들을 대신하여 피신청인이 직접 근저당권 말소 절차를 진행하기로 하였고, 근저당권 말소 이전에 개발행위 준공 처리가 가능한지 여부에 대해서는 적극행정위원회 심의 또는 적극행정 사전컨설팅 등의 절차를 통해 처리하기로 하여, 피신청인이 2024. 00. 00. 서울특별시 감사위원회에 적극행정 사전컨설팅을 의뢰하였고, 서울특별시 감사위원회는 2024. 00. 00. ｢서울특별시 적극행정 면책제도 운영 규정｣ 제6조 제3항 제2호(업무처리가 국민권익위원회의 권고 및 의견대로 이행한 결과인 경우)를 적용하여 처리할 수 있다고 하여 신청인은 2024. 00. 00. 다시 우리 위원회에 본 고충민원을 제기하였다.

4. 판단

가. 관계법령 등

<별지 2>와 같다.

나. 판단내용

살피건대, ① ｢공유재산 및 물품 관리법｣(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조는 ‘기부채납’에 대해 “지방자치단체 외의 자가 부동산 등의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것”이라고 정의하고 있고, 법원은 ‘기부채납의 법적 성질’에 대해 “기부자가 재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체가 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약에 해당한다”라고 판시하고 있으므로(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다272053 판결 참조), 근저당권이 설정되어 있다고 해도 이 민원 시유지의 기부채납, 즉 증여계약 자체는 적법하고 유효하다고 보이는 점, ② 공유재산법 제8조는 ‘사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다’라고 규정하고 있어, 피신청인은 이 민원 시유지의 기부를 받아들일 때 등기사항증명서 등을 확인하여 사권이 설정되어 있으면 이를 소멸시킨 후에 소유권을 이전했어야 함에도 이러한 책무를 이행하지 않아, 이 민원 시유지의 근저당권이 말소되지 않은 상태로 기부채납된 것에 대해서는 피신청인에게 귀책이 있다고 보아야 하는 점 ③ 원지번의 근저당권이 모두 말소된 것을 근거로 보면 이 민원 시유지에 설정된 근저당권은 당시 말소 신청이 누락된 것으로 봄이 상당한 점, ④ 이 민원 주택은 사용승인 전 사전입주에 따른 건축법 위반 상황이 장기간 지속되고 있는데, 피신청인도 이 민원 개발행위와 관련해 이미 대지조성이 완료되고 건축물이 건축되어 입주자들이 거주하고 있으므로 개발행위 준공검사를 받아 개발행위를 완료하는 것이 타당하다고 인정하고 있는 점, ⑤ 개발행위(토지형질변경) 허가는 재량행위이나, 준공검사는 건축법상의 사용승인과 마찬가지로 확인적 성격의 행정처분으로, 설계도서를 확인하여 설계도서대로 시공되었다면 검사필증을 발급해 주어야 할 것인 점, ⑥ 이 민원 시유지는 이미 2010년에 소유권이 이전되었고 그간 근저당권자의 권리행사도 없었는데, 개발행위 준공검사를 지속적으로 거부할 경우 이미 대지조성이 완료된 이 민원 토지 및 건축이 완료된 이 민원 주택을 정상적으로 사용·수익할 수 없는 제한으로 인하여 신청인들에게 과도한 손해가 발생할 수밖에 없어 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 민원 개발행위 준공검사를 해주는 것이 바람직하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 개발행위에 대해 준공검사를 해달라는 신청인들의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣ 제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

별지 생략