7. 근로자성 불인정 진정사건 재검토 요구

신청인은 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받았을 것으로 판단되는 점, 신청인은 업무수행 과정에서 사용자로부터 상당한 정도의 지시․감독을 받았을 것으로 볼 수 있는 점, 신청인은 DJ로서 직업 특성상 CD를 제외하고는 회사에서 갖춰둔 장비를 사용하였으며, 회사 장비에 대한 관리 및 유지․보수의 의무도 존재하였을 것으로 보이는 점, 사전에 사용자의 승인을 받아서 투입되고 사용자의 업무지시를 받으므로 이를 두고 업무의 전속성이 약하다고 판단한 것은 이해하기 어려운 점을 종합하면, 신청인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 요소가 충분하므로 피신청인은 2014. 8. 29. 내사 종결한 처분을 재검토 하는 것이 바람직하다고 판단된다.

결정개요

1. 민원번호 2CA-1410-240310 (의결일：2014. 11. 18.)

2. 피신청인 ○○지방고용노동청○○○○지청장

3. 쟁점사항

신청인의 근로자성을 인정할 만할 사용종속관계가 있다고 볼 수 있는지 여부

4. 주    문

피신청인에게 2014. 8. 29. 신청인에게 행한 “근로자성 불인정에 따른 퇴직금 및 해고예고수당 부지급” 내사종결 진정사건을 재검토할 것을 의견표명한다.

5. 신청취지 주문과 같다.

6. 참조법령

「근로기준법」제2조(정의), 제26조(해고의 예고), 제34조(퇴직급여제도), 「근로자퇴직급여보장법」제3조(적용범위), 제4조(퇴직급여제도의 설정), 제8조(퇴직금제도의 설정), 제9조(퇴직금의 지급)

이  유

1. 신청 원인

신청인은 나이트클럽 DJ로서 근무하다가 퇴직하여 퇴직금 및 해고예고수당지급을 요구하는 진정서를 피신청인에게 제출하였으나, 근로자에 해당되지 않는다는 이유로 내사종결(법적용 제외) 하였는바, 이는 부당하므로 노동청에서 진정사건을 재검토 하여 “퇴직금 및 해고예고수당”을 지급받을 수 있도록 도와 달라

2. 피신청인의 주장

신청인은 회사의 일반적 관례에 따라 근무를 하였으며, 음악스타일․볼륨 등을 영업전무 등 사용자의 지시에 따라 변경하였고, 주기적으로 개최되는 회의에도 참석하였던 점, 매출이 전체적으로 줄어들 경우에는 각 파트별로 책임감을 갖고 일하도록 지시를 받았던 점, 주말에 손님이 많을 경우 블루스곡 위주로 선곡할 것을 지시받았던 점, 초저녁에는 성인가요 중심으로 선곡하고, 늦은 새벽에는 최신유행곡을 선곡하도록 지시받았던 점, 밴드가 무대에 올라갈 경우, 홀에서 볼륨 등을 체크하도록 지시받았던 점 등에 비추어, 업무수행 과정에서 사용자의 지시․감독이 존재하였다고 주장하나  피신청인은 업무 특성상 음악 선곡에 대한 권한은 기본적으로 DJ에게 있는 점, 지정된 시간에만 출연하면 나머지 시간에는 어떠한 일을 하든 상관을 받지 않는 점, 보조DJ가 메인DJ의 타임을 대체할 수 있는 점, 급여를 메인DJ(신청인)에게 일괄 지급하면 메인 DJ가 다시 보조DJ(유○○)에게 분배한 점 등을 고려해 볼 때, 신청인의 근로자성을 인정할 만할 사용종속관계가 충분하다 볼 수 없는바, 피신청인이 2014. 8. 29. 신청인에 대하여 근로자성 없음을 이유로 내사종결 처리한 것은 정당하다.

3. 사실 관계

가. 신청인은 ○○ ○○구 ○○로 ○○○ 소재 ‘○○○나이트(이하 ’사용자‘라 한다)’에서 2004. 9. 16.부터 2014. 3. 25.까지 DJ로 일하다가 퇴직하였고, 사용자가 퇴직금 및 해고예고수당을 지급치 아니하였다는 이유로 피신청인에게 진정서를 제출하였으나, 피신청인은 2014. 8. 29. 근로자가 아니라는 이유로 ‘퇴직금 및 해고예고수당’ 지급요구 진정사건을 내사종결 하였다.

나. 신청인의 보수는 출근한 날을 기준으로 30일이 채워지면 고정급을 받는 조건이었데, 2004. 9월 입사 시부터 250만원을 받아오다가, 2011. 9월 급여가 270만원으로 인상되어 퇴사일까지 그 금액으로 지급받았다.

다. ○○농협에서 발행한 ‘자유저축예탁 거래명세표’에 의하면, 신청인은 2013. 3.  22.～2014. 2. 27까지 기간 중 사용자에게서 2013. 10. 11., 같은 해 11. 4., 같은 해 12. 6., 같은 해 12. 27., 2014. 1. 29., 같은 해 2. 27. 각 해당 일에 2,700,000원을 지급받은 사실이 확인되며, ○○은행 ‘유동성 거래내역조회서’에 의하면,  2010. 1. 22., 같은 해 2. 19., 같은 해 3. 5., 같은 해 4. 23., 같은 해 5. 22. 등의 해당일자에 사용자에게서 2,500,000원을 지급받은 사실이 확인된다.

라. 신청인은 ○○ ○○구 ○○로 ○○○ 소재 ‘○○○나이트’로 출근하며, 근무시간은 월～목요일 21:00부터 익일 03:00이며, 금～토요일 21:00부터 익일 04:00로 정해져 있다(다만, 사용자는 신청인이 위 근무시간대 전체를 근무한 것이 아니라 자신에게 할당된 시간을 소화하면 자투리 시간을 활용하여 다른 사업장 취업이 가능하다고 주장한다). 사용자측에서 근로감독관에게 제출한 ‘무대진 시간표’는 아래 <참고 1>과 같고 신청인이 작성하여 우리 위원회에 제출한 근무당시 ‘무대진 시간표’는 <참고 2>와 같다. (참고 1, 2 생략)

마. 사용자측 참고인 김○○의 진술조서에 따르면, ‘○○○ 무대진 시간표’는 회사의 영업 전무가 작성하며, DJ와 출연진들은 짜여진 스케줄에 따라 근무한다고 진술하고 있다.

바. 사용자측 참고인 김○○의 진술조서에 따르면, “DJ는 ‘메인 DJ’와  ‘타임 DJ’로 구분되는데, ‘타임 DJ’는 한 타임하고 가는데, ‘메인 DJ’는 2, 3번도 하고 다른 데 가서도 일할 수 있다”고 진술하고, “신청인이 쉬는 시간 동안에 다른 사업장에서 근무할 수 있다”고 주장하면서도 실제 신청인이 다른 사업장에 취업한 사실이 있는지에 대한 근로감독관의 심문에 “안 보이니까 다른 데 가서 일하나 보다”라고 말하면서 구체적인 증거는 제시하지 못하였다.

사. 이에 대해 ○○○나이트에서 타임 DJ로 일했던 강○○, 이○○, 봉○○, 김○○등은 “전속과 타임 DJ의 업무는 상이하며, 신청인은 ○○○나이트에 상주하는 전속 DJ로서 무대 및 연예인 관리를 총괄관리는 일을 했다”점을 확인해 주고 있고, 신청인은 “ ‘타임 DJ’는 ○○○나이트의 20분 한 타임을 하고 다른 업소에 가서 또 한 타임을 하는 식으로 돌아다니면서 일하는 DJ’이고, 자신은 ‘메인 DJ’로서 ○○○나이트 전속으로 일일 평균 5타임을 진행하였고 배당된 시간이 끝나도 계속 대기하면서 출연자 유고 시 DJ타임으로 대체, 출연자 소개 등 사회 진행, 볼륨 및 음향 조절 등 원만한 무대진행을 체크해야 하기 때문에 물리적으로 다른 사업장에 갈 수가 없는 상황이었다”고 진술하고 있다.

아. 신청인은 회사 출연진 대기실에 비치되어 있는 출근부에 서명을 하였고(위 출근부는 매월 단위로 경리부에 제출한다), 근태가 불량할 경우 영업 전무 등 사용자에게 훈계를 듣거나, 다른 근로자로 대체될 수 있고, 2013. 9월 및 2014. 3월 「출연기록부」에 출근한 날에 대해서 직전 급여 지급일 이후부터 출연한 누적 횟수를 기입하는 방식으로 출근체크를 한 사실이 확인된다.

자. ○○○나이트에 출연하는 무대 출연진(밴드 등)의 경우는 본인의 악기로 연주하는 경우가 있으나, 신청인은 DJ로서 직업 특성상 CD를 제외하고는 회사에서 갖춰둔 장비를 사용하였으며, 회사 장비에 대한 관리 및 유지․보수의 의무도 존재하였다.

차. ○○○나이트에서 2003. 6. 2.부터 같은 해 12. 30.까지 DJ로 근무하였던 유○○는 “영업 전무가 음악과 사운드, 의상에 대한 지시를 자주하였고 불이행 시 훈계를 들었던 사실이 있다”는 진술을 하고 있다.

카. 신청인이 사고발생 등 부득이하게 본인의 업무를 수행할 수 없을 경우에는 사전에 회사의 승인(영업전무)을 받아서 본인과 같은 능력의 DJ를 구해서 업무를 대체토록 해야 하며, 사용자는 신청인을 자유직업종사자(연예인)으로 간주하여 사업소득세를 원천징수하였다.

4. 판단

가. 관련 법규 등

1)「근로기준법」제2조(정의) 제1항 제1호는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고, 같은 법 제26조(해고의 예고)는 “사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제34조(퇴직급여제도)는 “사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다”라고 규정하고 있다.

2)「근로자퇴직급여보장법」제3조(적용범위)는 “이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 및 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.”라고, 같은 법 제4조(퇴직급여제도의 설정) 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제8조(퇴직금제도의 설정) 제1항은 “퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조(퇴직금의 지급)는 “사용자는 근로자가 퇴직하는 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

3) 대법원은「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다.(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결)

나. 판단 내용

피신청인은 업무 특성상 음악 선곡에 대한 권한은 기본적으로 DJ에게 있는 점, 지정된 시간에만 출연하면 나머지 시간에는 어떠한 일을 하든 상관을 받지 않는 점, 보조DJ가 메인DJ의 타임을 대체할 수 있는 점, 급여를 메인DJ(신청인)에게 일괄 지급하면 메인 DJ가 다시 보조DJ(유○○)에게 분배한 점 등을 고려해 볼 때, 신청인의 근로자성을 인정할 만할 사용종속관계가 충분하다 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 대법원은「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이라고 판시하고 있는바,

① 신청인의 보수는 출근일을 기준으로 매 30일에 도달되는 시점에 지급받았는데, 2004. 9월 입사 시 250만원, 2011. 9월부터는 270만원을 퇴사일까지 지급받은 내역이 사용자의 진술 및 금융기관 거래내역에 의거 확인되므로 신청인은 실근무일 30일이 채워지는 시점에 약정된 고정급(90,000원×30일)을 보수명목으로 지급받았다고 할 것임에도 피신청인은 정확한 사실관계 확인 없이 보조 DJ(유○○)의 보수를 메인 DJ인 신청인을 통해 분배(박스페이)했다고 사실을 오인하여 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등에 대한 조사를 소홀히 한 점,

박스페이: 메인을 통해 보조 DJ에게 보수를 지급하는 방식, 조직 내 확실한 위계질서와 지휘통솔을 위해 실시되는 나이트클럽 업계의 관행이나, 신청인이 근무하는 ○○○나이트는 사용자가 보조 DJ 보수도 직접 지급하여 이 방식을 따르지 않았다.

② 피신청인은 보조 DJ(유○○)가 메인 DJ 타임을 대체할 수 있다고 주장하나, 유○○은 타임 DJ로서 저녁 7시에 출근하여 8시30분까지 음악을 틀고 바로 퇴근한 다음 새벽 3시에 다시 와서 엔딩부분을 진행하는 자이므로 중간에 메인 DJ를 대체하기는 쉽지 않아 보이며, ○○○나이트에서 일했던 동료 근로자의 사실확인과 근로감독관이 작성한 진술조서 및 사용자가 제출한 ‘무대진 시간표’, ‘출연기록부’ 등에 따르면 신청인은 매일 ○○ ○○구 ○○로 ○○○ 소재 사업장으로 출근해야 하며, 근무시간은 월～목요일 21:00부터 익일 03:00이며, 금～토요일 21:00부터 익일 04:00로 정해져 있었다고 보여지므로 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받았을 것으로 판단됨에도 피신청인은 무대진 시간표, 타임DJ와 메인DJ의 차이, 그간의 근무실태(근무시간 중 타 영업장 출연 여부 등) 등에 대한 면밀한 증거조사 없이 사용자측 진술 등에만 의존하여 동 시간대 전체를 근무한 것이 아니며, 지정된 타임에만 출연하고 출연 외의 시간은 무엇을 하든 관여하지 않으며, 일을 하지 않은 시간 동안 별도의 지시도 있었다고 보기 어렵다고 자의적인 판단을 한 점,

③ ‘○○○ 무대진 시간표’는 회사의 영업 전무가 작성하며, DJ와 출연진들은 짜여진 스케줄에 따라 근무한다는 사용자측 참고인 김○○의 진술, 신청인은 음악스타일․볼륨 등을 영업전무 등 사용자의 지시에 따라 변경하였고, 주기적으로 개최되는 회의에도 참석하였던 점, 선곡과 무대 볼륨을 상시적으로 체크할 것을 지시받았다고 주장하고, ○○○나이트에서 DJ로 근무하다 퇴직한 동료 직원 진술도 이에 부합되는 반면, 사용자는 아무런 반론을 제기하고 있지 아니한 점에 비추어, 신청인은 업무수행 과정에서 사용자로부터 상당한 정도의 지시․감독을 받았을 것으로 볼 수 있음에도 피신청인은 세밀한 증거조사 없이 DJ는 무대분위기에 맞춰 음악을 선곡하여 본인이 가지고 있는 CD를 틀어주고, 즉흥적으로 무대분위기에 따라 음악을 선곡하고 분위기를 이끌어 가기 때문에 사전에 어떤 음악을 선곡할지, 몇 곡을 선곡할지 등 구체적인 업무의 내용은 DJ가 결정한다는 사용자의 주장에 따라 업무수행상 지시․감독이 약하다고 판단한 점,

④ 사용자측 참고인 김○○은 타임 DJ와 메인 DJ의 업무차이를 인정하면서 신청인이 자투리 시간에 다른 사업장에 취업한 사실이 있는지에 대한 근로감독관의 심문에 “안 보이니까 다른 데 가서 일하나 보다”라고 얼버무리면서 구체적인 증거는 제시하지 못한 반면, ○○○나이트에서 타임 DJ로 일했던 강○○ 외 3명은 전속과 타임 DJ의 업무는 상이하며, 신청인은 ○○○나이트에 상주하는 전속 DJ로서 무대 및 연예인 총괄관리를 하였다는 점을 확인해 주고 있고, 신청인도 다른 업소 출연이 가능한 타임 DJ와는 달리, 자신은 전속으로 일일 평균 5타임을 진행하였고 배당된 시간이 끝나도 계속 대기하면서 갑자기 펑크 내는 출연자 대체진행 대비, 사회 진행, 무대 관리 등을 해야 하므로 다른 사업장에 간다는 것은 불가능하다고 진술하고 있고, 함께 일했던 동료 근로자의 사실확인과 ‘무대진 시간표’를 보면 신청인이 담당한 스케쥴이 저녁 9:10-9:45/ 10:50-11:30/ 12:30-12:50/ 새벽 1:30-1:50/ 2:30-3:00로 되어 있어 짜투리 시간을 활용하여 다른 업소에 출연한다는 것은 쉽지 않을 뿐 아니라 실제 다른 사업장에 출연했다는 증거가 발견되지 아니하는 점 등에 비추어, 신청인은 사용자의 사업장에 전속되어 근로를 제공하였다고 보여짐에도 피신청인은 신청인이 과연 다른 사업장에서의 근무가 가능한지, 실제 그러한 사례가 있었는지, 전속과 보조 DJ의 역할 차이, 동료 근로자 확인, 동종 업계의 경향 등에 대한 보강조사 없이 업무의 전속성이 약하다고 단정한 점(유○○은 ‘타임 DJ’로서 오프닝(저녁7:00-8:30) 진행 후 바로 퇴근하여 새벽 3시에 다시 와서 엔딩 부분을 진행하는 자로 중간에 신청인과 대체하기는 어려워 보인다),

⑤ 신청인이 근무기간 중 징계조치를 당한 사례는 없으나, 근태가 불량할 경우 영업 전무 등으로부터 훈계를 듣거나, 다른 근로자로 대체되며, ○○○나이트에 출연하는 무대 출연진의 경우는 본인의 악기로 연주하는 경우가 있으나, 신청인은 DJ로서 직업 특성상 CD를 제외하고는 회사에서 갖춰둔 장비를 사용하였으며, 회사 장비에 대한 관리 및 유지․보수의 의무도 존재하였을 것으로 보여짐에도 피신청인은 신청인을 일반 출연진의 경우와 동일한 경우로 간주하여 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는 자로 판단한 점,

⑥ 아울러, 신청인 유고 시 예외적으로 제3자를 투입하여 업무의 대행이 가능하나, 사전에 사용자의 승인을 받아서 투입되고 사용자의 업무지시를 받으므로 이를 두고 업무의 전속성이 약하다고 판단한 것도 역시 이해하기 어려운 점을 종합하면, 신청인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 요소가 충분함에도 불구하고, 피신청인은 신청인이 제기한 진정사건에 대해 대질신문 등을 실시하여 실체적인 진실을 찾기 위한 노력을 게을리한 측면이 존재한다.

따라서, 피신청인은 신청인이 2014. 7. 4. 제출한 진정사건에 대해 2014. 8. 29. 내사 종결한 처분을 재검토 하는 것이 바람직하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 피신청인이 2014. 8. 9. 내사 종결한 진정사건의 재검토를 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.