4. 식품접객업 영업신고 수리

이 민원 건물에 대한 서울행정법원의 판결에서 ‘이 민원 건물이 무허가 건축물임을 단정 지을 수 없다고 판시한 점, 이 민원 건물은 무허가 건물대장에도 등재되어 있지도 않으며 건축법 위반으로 단속된 바도 없고 현재 단속대상에도 해당되지 않는 것으로 보이는 점, 건축물 대장이 존재하지 않는다는 사유는 식품접객업 영업신고 거부사유에 포함되지 않으므로 이를 이유로 식품접객업의 영업신고를 거부하는 것은 위법․부당하다고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 피신청인은 이 민원 건물에 대한 식품접객업 영업신고를 수리하는 것이 타당하다고 판단된다.

결정개요

1. 민원번호 2CA-1310-270513 (의결일：2014. 2. 24.)

2. 피신청인 ○○시 ○○구청장

3. 쟁점사항

건축물 대장이 존재하지 않는다는 이유로 식품접객업(일반음식점)의 영업신고 수리를 거부할 수 있는지 여부

4. 주    문

피신청인에게 ○○ ○○구 ○○○대로 ○○○ ○○빌딩 내 식품접객업 영업신고를 수리할 것을 시정권고한다.

5. 신청취지 주문과 같다.

6. 참조법령

｢식품위생법｣ 제37조(영업허가 등), 제38조(영업허가 등의 제한), 같은 법 시행규칙 제42조(영업의 신고 등), ｢건축법｣ 제38조

이  유

1. 신청 원인

신청인은 ○○ ○○구 ○○○동 ○○○ 외 3필지 지상 ○○빌딩(이하 ‘ 이 민원 건물’이라 한다.) 201호에 식품접객업(일반음식점) 영업신고를 하고자 하였으나, 피신청인이 해당 건물의 건축물대장이 없다는 이유로 영업신고가 불가하다고 하는바, 이 민원 건물은 적법하게 건물등기부가 작성되고 소유권보존등기 및 소유권이전등기 등을 통해 30년 이상 재산권이 행사된 건물로서 불법건축물이 아님이 명백하고, 이 민원 건물 201호에 대해 피신청인의 피시방 영업등록거부처분에 대해 법원에서 다투어진 사실이 있는데, 당시 법원은 건축물대장이 없다고 하여 이 민원 건물이 불법건축물이라 할 수 없고, 이 민원 건물은 그 현황이 제2종 근린생활시설임이 분명하므로 건축물 대장이 부존재한다는 것만을 이유로 한 피신청인의 피씨방 영업등록 신청에 대한 거부처분은 부적법하다는 취지의 판결을 한 바 있으니 이 민원 건물에서의 식품접객업 영업신고를 수리해 달라.

2. 피신청인의 주장

｢식품위생법｣ 제37조 제4항에 의거 식품접객업 영업신고를 하려는 자는 같은 법 시행규칙 제42조(영업의 신고 등) 제1항에 따라 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 구비서류를 첨부하여 신고관청에 제출하여야 하며, 신고관청은 ｢식품위생법｣ 제42조 제2항에 따라 토지이용계획확인원 및 건축물대장을 확인하여야 한다. 또한, 별지 37호 서식에 의거 영업신고를 하려는 자는 ｢식품위생법｣ 제40조에서 정한 사항 외에 해당 영업신고와 관련된 다음 법령에 위반되거나 저촉되는지 여부를 검토하여야 한다. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣, ｢하수도법｣, ｢옥외광고물 등 관리법｣, ｢주차장법｣, ｢지방세법｣ 등 그 밖의 법령이라고 하고 있어 ｢식품위생법｣ 및 타 법령을 검토한 결과 이 민원 건물은 건축물 대장이 존재하지 않는 건물로써 식품접객업(일반음식점)의 영업신고 수리는 불가하다고 판단된다.

3. 사실 관계

가. 신청인은 이 민원 건물의 소유자로 이 민원 건물 201호에서 식품접객업(일반음식점) 영업을 하고자 하는 자가 있어 임대차계약을 체결하고, 피신청인에게 식품접객업(일반음식점) 영업신고가 가능한지 문의하였더니 피신청인은 이 민원 건물에 대한 건축물 대장을 찾을 수 없으므로 이 민원 건물이 불법 건축물일 가능성이 있기 때문에 식품접객업(일반음식점) 영업신고가 불가하다고 답변하여 이 민원 신청을 하게 되었다.

나. 이 민원 건물에 대한 건축물 대장은 찾을 수 없고, 이 민원 건물의 등기부 등본 에 의하면, 1986. 10. 31. ○○○○시장(주)에서 소유권 보존등기를 접수하여 1998. 11. 12. 신청인이 등기명의인 표시변경에 의해 소유권을 취득하였으며, 건물내역은 철근 콘크리트조 슬래브지붕 1, 2층 각 425평, 지하실 103평인 점포, 사무실로 기재되어 있다.

다. 현재 이 민원 건물 1층에는 주식회사 중소기업은행 ○○중앙지점, ○○재활용센터, 유료 주차장이 입점해 운영 중이고, 2층에는 사무실, 체육시설 등이 입점해 있다.

라. 신청인은 1973. 12.경 이 민원 건물이 일부 점유하고 있는 ○○ ○○구 ○○○동 ○○○ 구거 95.50㎡(이하 ‘이 민원 토지’라 한다)를 소유하고 있었는데, ○○가 1976. 9. 4.경부터 ○○ 1구역 재개발사업지구에 관한 재개발사업을 시행하면서 신청인으로부터 이 민원 토지를 취득하여 1986. 12. 3.경 이 민원 토지의 등기부등본을 폐쇄하였고, 그 후 피신청인은 ○○시로부터 권한을 위임받아 신청인에 대하여 이 민원 토지에 관한 변상금을 부과하고 있다.

마. 피신청인은 이 민원 건물 201호에 대하여 2008. 8. 6. 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록신청을 거부한 사실이 있고, 이와 관련하여 서울행정법원(2008구합XXXXX 거부처분취소)은 2009. 7. 8. ‘이 민원 건물에 관하여 건축물대장이 작성되지 아니하였다고 하여 이 민원 건물이 무허가 건축물이라 단정할 수 없고, 이 민원 건물에 대해 건축물대장이 작성되지 않았지만, 등기부등본에는 그 용도가 점포, 사무실로 기재되어 있고, 이 민원 건물이 속한 이 민원 건물의 위치, 그 현황, 사용용도 등을 고려하면 건축법 시행령 제3조의4 〔별표 1〕 제4호 아목에 정한 제2종 근린생활시설에 해당’하므로 이 민원 건물 201호에 설치되어 있는 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록신청 거부처분을 취소하도록 판결을 한 바 있다.

바. 신청인은 이 민원 건물이 1972년경 완공되어 건물등기부가 작성되고 소유권보전등기를 마친 건물이라고 주장하나, 피신청인은 이 민원 건물에 대한 항공사진을 비교해 보면 1975년까지 공사 중인 것으로 확인되고, 이 민원 건물에 대한 1972년부터 1979년까지의 건축허가대장을 조회한 결과, 건축허가처리사항이 없는 건물로 확인된다고 한다. 이에 대해 신청인은 ‘1970년대 초 건축물의 건축허가 관련 업무소관 관청’에 대해 ○○시에 문의한 결과, ○○시는 “1973. 9. 1. 개정되어 시행된 ｢건축법 시행령｣ 제5조에 따르면 연면적이 1,000평방미터이상인 건축물의 경우 건축허가권자는 ○○시장이었다”고 답변하고 있다.

사. 피신청인이 제출한 위반(무허가)건축물 관리연혁에 의하면, 1962. 1. 20. ｢건축법｣이 제정 되었고, 1965. 1. 12. 무허가건축 단속에 관한 예규가 시행되었으며, 1970. 6. 20. 무허가건물 전수조사를 하여 최초 무허가건물관리대장이 작성되었다. 또한, 1975. 7. 1. 신발생무허가 건축물 단속규정이 제정되어 1970. 6. 20. 이후 발생 무허가 건물에 대한 단속이 시행되었으며, 1979. 3. 6.부터 1979. 4. 25.까지 무허가건물 전수조사를 실시하여 2차 무허가건물관리대장을 작성하였다. 그러나, 이 민원 건물은 무허가건물관리대장에 등재되어 있지 않으며, 피신청인은 이 민원 건물이 무허가 건물임을 전제로 이 민원 건물에 대하여 시정명령이나 이행강제금 등을 부과한 사실이 단 한 차례도 없다. 현재 무허가건물에 대한 단속은 1987. 11. 30. ○○시 신발생 무허가 단속규정이 개정되면서 1981. 12. 31. 이후 발생 무허가 건물로 제한하고 있다.

아. 피신청인은 이 민원 건물에 설치된 정화조에 대하여 정기적으로 정화조(오수처리시설) 청소 예고 통지를 보내고 있고, 위 통지서에 청소대상 이 민원 건물 정화조의 용량을 10.25㎥로 기재하고 있다.

자. 피신청인 문화체육과는 2013. 11. 8. 이 민원 건물 204호에 설치된 ○○○ ○○○○(체력단련장업)에 대해 체육시설업 신고증명서를 발급한 사실이 있다. ｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣ 제20조 및 같은 법 시행규칙 21조에 의한 별지 제13호 서식 체육시설업 신고(변경신고)서에는 건축물 대장을 담당 공무원 확인사항으로 기재하고 있다.

차. 한편, 건축물대장은 건축물이 소유․이용상태를 확인하고 건축정책의 기초자료로 활용하기 위하여 1992. 6. 1.자로 도입된 제도로, 이전에는 ｢세법｣ 상의 가옥세를 부과, 징수하기 위하여 가옥대장을 비치 활용하다가 1983. 2. 4. 가옥대장을 건축물관리대장으로 명칭을 변경하였고, 1992. 6. 1. 건축물관리대장을 건축물대장으로 개편하여 오늘에 이르고 있다.

4. 판단

가.  관계법령 등

1) ｢식품위생법｣ 제37조(영업허가 등) 제4항 및 같은 법 시행령 제25조 제1항에 의하면, 식품접객업 영업을 하려는 경우 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 같은 법 시행규칙 제42조(영업의 신고 등) 제2항은 “제1항에 따라 신고서를 제출받은 신고관청은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 다만, 신청인이 제3호의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 사본을 첨부하도록 하여야 한다. 1. 토지이용계획확인서, 2. 건축물대장, 3. 액화석유가스 사용시설완성검사증명서(영 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업 및 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 자 중 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제27조제2항에 따라 액화석유가스 사용시설의 완성검사를 받아야 하는 경우만 해당한다)”라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제38조(영업허가 등의 제한) 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다.  1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(괄호생략)을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. (단서생략), 2. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 후 1년이 지나기 전에 같은 장소에서 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우, 3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(괄호생략)을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(괄호생략)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우, 4. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(괄호생략)가 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우, 5. 제4조부터 제6조까지 또는 제8조를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 5년이 지나지 아니한 자(괄호생략)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우”라고 규정하고 있다.

2) ｢건축법｣ 제38조 제1항은 “특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물의 소유·이용 및 유지·관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황을 적어서 보관하여야 한다. 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우, 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우, 3. 제35조에 따른 건축물의 유지·관리에 관한 사항, 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우”라고 하고 있고,  같은 법 제79조에는 ‘허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도록 요청할 수 있다.’라고 규정하고 있다.

3) 대법원은 “식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다.”라고 판시하고 있고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결), “식품접객업의 영업허가를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장․조리장․화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로 식품접객업의 영업허가를 신청한 당해 건축물이 하천법 제45조 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라고 한다면, 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식품접객업의 영업허가를 받을 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결).

4) 대법원은 ‘민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다’고 판시하고 있다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결).

5) 서울행정법원은 “뉴타운 도시개발사업 시행에 따른 이주대책의 대상이 되는 주거용 건축물이 부동산등기부에는 등재되어 있으나 건축물대장은 존재하지 않는 사안에서 위 건축물도 허가주택에 준하는 것으로 보아 그에 따른 이주대책 기준이 적용되어야 한다.”라고 판시하고 있다(서울행정법원 2008. 7. 23. 선고 2007구합40380 판결).

6) 이 민원 건물과 관련하여 서울행정법원은 “이 사건 건물에 관하여는 건축물대장이 존재하지 아니하여 이 사건 건물이 제2종 근린생활시설임을 알 수 없다고 할 것이나, 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 위와 같은 사유만으로 원고의 피씨방업 등록신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. ① 건축물대장이라는 것은 당사자의 기재요청에 의하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것인 점을 고려하면, 해당 건물에 관하여 건축물대장이 작성되지 아니하였다고 하여 그 건물이 무허가건축물이라 단정할 수는 없다고 할 것인데, 피고는 이 사건 건물이 속한 ○○빌딩이 무허가건축물이라거나 건축관련법규를 위반하여 건축된 건축물이라는 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고가 소외 회사에 대하여 이 사건 건물이 속한 ○○빌딩에 관하여 건축법규 위반을 이유로 시정명령 등의 조치를 취한 사실이 없다. ② 현재 ○○빌딩에 관하여 건축물대장이 작성되지 않는 이유는 ○○빌딩이 앞서 본 바와 같이 ○○시 소유의 이 사건 토지를 점유하고 있기 때문이라 할 것인데, 이 사건 건물이 속한 ○○빌딩이 건축될 당시 이 사건 토지 또한 소외 회사가 소유하던 것이어서 위와 같은 사정만으로 ○○빌딩이 무허가건축물이라고 단정할 수 없다. ③ 이 사건 건물은 건축물대장이 작성되지 않았지만, 등기부등본에는 그 용도가 ‘점포, 사무실’로 기재되어 있고, 이 사건 건물이 속한 ○○빌딩의 위치, 그 현황, 사용용도 등을 고려하면, 건축법 시행령 제3조의4 〔별표 1〕 제4호 아목에 정한 제2종 근린생활시설에 해당한다.”라고 판시하고 있다(서울행정법원, 2009. 7. 8. 선고 2008구합33334 판결).

나. 피신청인은 이 민원 건물에 대하여 건축물 대장이 존재하지 않기 때문에 식품접객업(일반음식점)의 영업신고 수리는 불가하다고 주장하나, ① 이미 이 민원 건물에 대한 서울행정법원의 판결에서 ‘이 민원 건물이 무허가 건축물임을 단정지을 수 없고, 피신청인이 이 민원 건물이 무허가건축물이라거나 건축관련법규를 위반하여 건축된 건축물이라는 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 못하고 있으며, 이 민원 건물에 대하여 건축법규 위반을 이유로 시정명령 등의 조치를 취한 사실이 없고, 이 민원 건물이 건축물대장이 작성되지 않았지만, 등기부등본에 그 용도가 ‘점포, 사무실’로 기재되어 있으며, 이 사건 건물이 속한 명산빌딩의 위치, 그 현황, 사용용도 등을 고려하면, 건축법 시행령 제3조의4 〔별표 1〕 제4호 아목에 정한 제2종 근린생활시설에 해당한다‘고 판시하고 있는 점, ② 건축물 대장은 행정청이 건축물의 소유·이용 및 유지·관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황을 적어서 보관하도록 한 것으로 이 민원 건물이 건축될 당시에는 건축물대장 제도는 없었던 것으로 보이고, 이 민원 건물은 무허가 건물대장에도 등재되어 있지도 않으며 건축법 위반으로 단속된 바도 없고 현재에는 단속대상에도 해당되지 않는 것으로 보이는 점, ③ 법원은 건축물이 부동산등기부에는 등재되어 있으나 건축물대장은 존재하지 않는 사안에서 해당 건축물도 허가주택에 준하는 것으로 보아 그에 따른 이주대책 기준을 적용하고 있는 점, ④ 동일한 조건임에도 피신청인 문화체육과에서는 2013. 11. 8. 이 민원 건물 204호에 설치된 ○○○ ○○○○(체력단련장업)에 대해 체육시설업 신고증명서를 발급한 사실이 있는 점, ⑤ 피신청인에게 건축물대장 확인의무를 규정하고 있는 ｢식품위생법 시행규칙｣ 제42조(영업의 신고 등) 제2항의 법문을 볼 때 피신청인이 영업신고 수리여부를 검토할 때 필요한 자료(건축물 대장 등)를 신고자에게 요구하지 말고 직접 건축물 대장을 확인하라는 취지로 보이고, ｢식품위생법｣ 제38조(영업허가 등의 제한)에 의하면, 건축물 대장이 존재하지 않는다는 사유는 식품접객업 영업신고 거부사유에 포함되지 않으므로 이를 이유로 식품접객업의 영업신고를 거부하는 것은 위법․부당하다고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 피신청인은 이 민원 건물 201호에 대한 식품접객업 영업신고를 수리하는 것이 타당하다고 판단된다.

5. 결론

그러므로 이 민원 건물 201호에 대한 식품접객업의 영업신고 수리를 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.