3. 공동주택의 주민카페 운영

신청인은 아파트 복리시설인 주민카페를 직영으로 카페, 음료수 등을 실비만 받고 외부인의 출입을 제지하면서 입주민에게만 판매한 점, 신청인이 주민카페를 운영하면서 신청인 명의로 된 통장을 개설하여 주민카페의 이용료 수입과 비용을 별도로 관리하였고, 주민카페의 사용료 수입과 비용이 비슷하거나 적자 운영되어 주민카페가 영리를 목적으로 운영되지 않은 것으로 보이는 점, 국토교통부는 공동주택의 복리시설을 해당 공동주택의 입주민만이 이용하는 경우, 관리주체가 그 이용 입주민에게 사용료를 따로 부과하는 것은 영리적 이용으로 보지 않는다는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 신청인이 주민카페 용도로 된 공용시설인 복리시설을 이용하는 아파트 입주민에 대하여 커피 또는 음료수를 실비 상당액만 받고 판매하는 행위는 이윤을 추구하는 영업행위라고 보기는 어려워 ｢식품위생법｣상 영업신고 대상이라고 확정할 수 없으므로 피신청인은 신청인이 별도의 영업신고 없이 주민카페를 운영할 수 있도록 조치하는 것이 바람직하다 할 것이다.

결정개요

1. 민원번호 2BA-1312-304818 (의결일：2014. 10. 13.)

2. 피신청인 ○○시장

3. 쟁점사항

공동주택 내 주민카페를 ｢식품위생법｣상 영업신고의 대상으로 볼 수 있는지 여부

4. 주    문

피신청인에게 공동주택 내 부대시설에서 공동주택 입주민들만 이용하는 경우 별도의 영업신고 없이 주민카페를 운영할 수 있도록 조치할 것을 의견표명한다.

5. 신청취지 주문과 같다.

6. 참조법령

「식품위생법」제2조(정의), 제37조(영업허가 등), 같은 법 시행령 제21조(영업의 종류), 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종), ｢주택법 시행령｣ 제58조(관리비 등)

이  유

1. 신청 원인

신청인은 ○○시 ○마을 ○단지 아파트 입주자 대표회의 회장으로 ○○시 ○○로 ○○, ○○(○○동) ○○도시 ○-○블럭에 위치한 ○마을○6단지 아파트(이하 ‘이 민원 아파트’라 한다.) 주민복리시설에 주민카페를 설치하여 운영하던 중 피신청인이 ｢식품위생법｣상의 영업신고를 해야 한다고 하여 휴게음식점 영업신고를 하고자 하였더니 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설(휴게음식점)이 아니면 영업신고를 받아줄 수 없다고 하는바, 주민카페는 아파트 입주민들을 위한 주민복리시설이고, 실비만 받고 운영하는 것인데 영업신고를 하도록 한 것은 부당하니 이를 시정해 달라.

2. 피신청인의 주장

가. 피신청인

신청인은 아파트 복리시설로서 주민카페를 운영하면서 실비에 상당하는 사용료만 받고 커피와 음료수를 입주민에게 제공하고 있다고 하나, 금액이 많고 적음에 관계없이 금액을 받고 음식을 판매하는 행위가 이루어진다면 휴게음식점 영업신고를 득하여야 할 것이며, 영업신고를 하고자 하는 경우 건축물의 용도가 사용하고자 하는 시설목적과 동일하여야 하나 건축물이 공동주택이므로 공동주택 및 부대복리시설을 사업계획 승인서의 용도에 맞게 사용하여야 하며, 영리를 목적으로 하는 시설로서의 변경은 불가하다.

다만, 입주민 스스로 커피, 음료 등을 조리하여 먹는 셀프서비스의 형태라면 별도의 신고 없이 가능하나 실비만 받는 경우 영업신고를 득하여야 하며, 건축물 용도는 제2종 근린생활시설의 휴게음식점이어야 한다.

나. 관계기관

1) 국토교통부 장관

공동주택의 복리시설을 해당 공동주택의 입주민이 이용하되, 관리주체가 그 이용 입주민에게 사용료를 따로 부과하는 것은 가능하며, 영리적 이용으로 보지 않는다(｢주택법 시행령｣ 제58조 제4항). 입주민이 아닌 외부인이 이용하면서 사용료를 받는 것은 영리적 이용으로 판단된다.

2) 식품의약품안전처장

주민복리시설에서 카페를 운영하면서 아르바이트생을 고용하여 음식류를 조리․제공하고 음식재료비(실비)를 받는 경우 식품접객업 시설 등을 설치하여 종사자 등은 건강진단을 받도록 하고 위생상 문제 등이 발생되지 않도록 식재료 관리 등은 위생적으로 관리하여야 할 것으로 판단된다.

3. 사실 관계

가. 이 민원 아파트는 2012. 6. 8. 신축된 아파트로 1,388세대가 거주하고 있고, 공동주택(아파트) 17개동, 상가 2개동, 주민복지관 5개동, 보육시설, 경비실 4개소, 전기실, 주차장으로 구성되어 있다. 주민복지관 중 한 개동(커뮤니티센터)은 연면적 5,946.24㎡의 규모로 건축물대장에 체육공간, 피트니스센터, 스파, 주민카페, 골프연습장, 간이배드민턴장 용도로 기재되어 있다.

나. 신청인은 2013. 5. 30. 가항의 주민카페를 직영하기로 결의하고, 이 민원 아파트 관리사무소는 2013. 6. 11.부터 오전 10시부터 오후 6시까지 오전 1명, 오후 1명 아르바이트 인력을 고용하여 커피, 음료수 등을 실비에 상당하는 사용료를 받고 입주민에게 제공하였으며, 주민카페 출입문에 ‘입주민의 복리시설로 입주자 이외에는 사용하지 말라’는 안내문을 게시하여 운영하였다.

다. 신청인은 신청인 명의로 된 통장을 개설하여 주민카페의 이용료 수입과 비용을 별도로 관리하였으며, 주민카페가 개설된 2013. 6. 11.부터 주민카페의 ｢식품위생법｣상 영업신고가 문제가 되어 주민카페가 폐쇄된 2013. 10. 11.까지 주민카페의 자금운영현황은 사용료 수입과 비용이 비슷하거나 적자 운영되었다. 신청인은 2013. 10. 14. 카페 미지급 인건비에 대해 잡수입 비용으로 지원하도록 한다는 결의를 한 사실이 있다.

라. 신청인은 주민카페가 ｢식품위생법｣상 영업신고 대상이라는 피신청인의 안내에 따라 휴게음식점 영업신고를 하고자 하였으나, 피신청인은 영업신고를 하려면 해당 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하는데, 아파트 복리시설은 근린생활시설로의 용도변경이 불가하다는 이유로 영업신고 접수를 거부하였다.

마. 이 민원 아파트 관리사무소장은 이 민원 아파트에서 골프연습장, 체력단련실, 주민카페를 운영한 것으로 고발되어 수사를 받은 사실이 있고, 이에 대해 대전지방법원은 2014. 5. 30. 무죄판결을 하면서 ‘체력단련장 및 카페의 영업주체는 이 민원 아파트 관리사무소장이 아니라 아파트입주자대표회의이고, 영업신고 의무자도 아파트입주자대표회의라 할 것이므로 이 민원 아파트 관리사무소장은 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 및 식품위생법 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다’고 판결하였다(대전지방법원 2014. 5. 30.선고 2014고정XX 판결).

바. 피신청인은 가항의 스파 운영에 관하여 신청인에게 “입주자대표회의 및 관리규약을 통해 6단지 입주민에 한하여 운영비용을 부과 징수와 관리주체를 직영으로(직원, 회계처리 포함) 6단지 주민(특정인)만을 대상으로 운영을 할 경우 영업신고 없이 운영이 가능하다.”고 통보한 사실이 있다.

사. 보건복지부가 2012. 2. 발간한 ‘식품위생법 민원 질의답변집’에는 ‘주민편의시설인 티하우스를 운영하면서 입주민만을 대상으로 커피, 음료 등 최소한의 운영재료비만을 부담하게 하는 경우에 금액이 많고 적음에 관계없이 금액을 받고 음식을 판매하는 행위가 이루어진다면 영업신고를 득하여야 할 것으로 판단된다.’라고 기재하고 있다.

4. 판단

가. 「식품위생법」제2조 제9호는 “ "영업"이란 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·수입·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·수입·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다.”라고 하고 있고, 같은 법 제37조 제4항 및 같은 법 시행령 제25조 제1항에 의하면, 식품접객업 영업을 하려는 경우 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 하고 있으며, 같은 법 시행령 제21조 제8호에서 가목 휴게음식점영업은 “주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다.”라고 규정하고 있다.

또한 ｢주택법 시행령｣ 제58조 제4항은 “관리주체는 주민운동시설, 인양기 등 공용시설물의 사용료를 해당 시설의 사용자에게 따로 부과할 수 있다. 이 경우 제55조의5에 따라 주민운동시설을 위탁한 때에는 주민운동시설의 사용료는 주민운동시설의 위탁에 따른 수수료, 주민운동시설의 관리 비용 등의 범위에서 정하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 대법원은 “피고인은 북한산○○아파트 입주자대표회의의 입찰을 거쳐 골프연습장 운영자로 선정되었고, 입주자대표회의에 보증금과 월 임대료를 지급하며 골프연습장이 위치한 복리시설을 독점적으로 사용하고 종업원 2명을 두어 광고 등을 통해 회원을 모집·운영한 사실, 피고인은 이 사건 전에도 골프연습장을 운영한 경험이 있고 다른 직업 없이 이 사건 골프연습장 운영으로 수익을 얻으며 자기 계산 하에 전업으로 운영하는 사실, 피고인은 회원으로부터 월 7만 원을 받고 특별 레슨비로 월 5~6만 원을 받으며 아파트 단지 입주자가 아닌 사람도 회원으로 받고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인이 영리를 목적으로 이 사건 골프연습장을 운영하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 ｢체육시설의 설치·이용에 관한 법률｣ 소정의 영리행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도376 판결).

다. ｢식품위생법｣상 커피, 음료수 등 다류(茶類), 아이스크림 등을 조리․판매하는 영업(휴게음식점)을 하기 위해서는 법령에서 정한 일정한 시설기준을 갖추고 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사․시장․군수․구청장에게 신고하여야 하는데, 법상 ‘영업’의 의미가 “식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·수입·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·수입·운반·판매하는 업”이라고 정의되어 있는바, 여기에서 ‘영업’은 ｢상법｣상 영업성을 전제로 하는 상행위라고 보아야 할 것이다.

그런데 ｢상법｣상 ‘영업’이란 이윤의 획득을 목적으로 동종의 행위를 계속적․반복적으로 행하는 것을 말하는 것이고, 이윤획득의 목적 즉 영리성은 주관적 목적으로 존재하고 객관적으로 인식될 수 있으면 족하므로 이윤획득을 목적으로 커피, 음료수 등을 조리․판매하는 것을 계속적․반복적으로 행하는 경우 ｢식품위생법｣상 영업신고의 대상이라고 할 것이다.

라. 살피건대 신청인은 아파트 복리시설인 주민카페를 직영으로 카페, 음료수 등을 실비만 받고 외부인의 출입을 제지하면서 입주민에게만 판매한 점, 신청인이 주민카페를 운영하면서 신청인 명의로 된 통장을 개설하여 주민카페의 이용료 수입과 비용을 별도로 관리하였고, 주민카페의 사용료 수입과 비용이 비슷하거나 적자 운영되어 주민카페가 영리를 목적으로 운영되지 않은 것으로 보이는 점, 국토교통부는 공동주택의 복리시설을 해당 공동주택의 입주민만이 이용하는 경우, 관리주체가 그 이용 입주민에게 사용료를 따로 부과하는 것은 영리적 이용으로 보지 않는다는 점, 피신청인이 스파 운영에 관해서는 “입주자대표회의 및 관리규약을 통해 ○단지 입주민에 한하여 운영비용을 부과 징수와 관리주체를 직영으로(직원, 회계처리 포함) ○단지 주민(특정인)만을 대상으로 운영을 할 경우 영업신고 없이 운영이 가능하다.”고 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신청인이 주민카페 용도로 된 공용시설인 복리시설을 이용하는 아파트 입주민에 대하여 커피 또는 음료수를 실비 상당액만 받고 판매하는 행위는 이윤을 추구하는 영업행위라고 보기는 어려워 ｢식품위생법｣상 영업신고 대상이라고 확정할 수 없으므로 피신청인은 신청인이 별도의 영업신고 없이 주민카페를 운영할 수 있도록 조치하는 것이 바람직하다 할 것이다.

5. 결론

그러므로 공동주택의 주민복리시설인 주민카페에 대해 영업신고 대상이 아니라는 판단을 구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.